Kurumsal yönetimin doğasında olan özellik, hukuki yaptırımlardan arındırılmış ve hızlı gelişmeye açık davranış kuralları ihtiva etmesidir. Örneğin, şirket çalışanlarının şirket yönetimine katılmasını zorlayan bir hukuk kuralı yoktur ama çalışanların sorunlarının dile getirilmesi, şirket yönetimindeki gelişmelerden haberdar olabilmesi bakımından bunların şirket yönetimine katılması kurumsal yönetim ilkesidir. Buradan da şu sonuç çıkmaktadır; kurumsal yönetim, anonim ortaklıkların daha şeffaf ve adil yönetilmesini sağlayan kurallardır.
-
Sermaye Piyasası Kurulu'nun Kurumsal Yönetim İlkesini Belirlemesine Karşı Eleştirimiz
Ülkemizde kurumsal yönetim farklı yönde gelişmiştir. Kurumsal yönetimin olmazsa olmaz özelliği, hukuki yaptırımdan uzak davranış kuralları olmasıdır, ve bunlar zaman içerisinde birer hukuk kuralı haline gelebilir. Yani uygulamadaki genel kabul ölçüsü içerisinde bunların zamanla hukuk kuralı haline gelmesi hatta Ticaret Kanunu gibi temel kanunlara girmesi de mümkündür.
Sermaye Piyasası Kanunu MADDE 17 uyarınca; "Halka açık ortaklıklarda kurumsal yönetim ilkeleri ile kurumsal yönetim uyum raporlarının içeriğine, yayımlanmasına, ortaklıkların kurumsal yönetim ilkelerine uyumlarının derecelendirilmesine ve bağımsız yönetim kurulu üyeliklerine ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir. Kurul bu yetkilerini halka açık şirketler arasında haksız rekabet ile sonuçlanmayacak şekilde ve eşit koşullardaki şirketlere eşit kuralların uygulanması prensibini göz önünde bulundurarak kullanır."
Yukarıda görüldüğü üzere, kurumsal yönetim ilkeleri SPK tarafından yayınlanmış olup, SPK bu ilkelerin önemli bir bölümünü uyulması zorunlu hale getirmiştir. Buna uyulmasının zorunlu hale getirilmesi ve yaptırımlarının uygulanması, kurumsal yönetim gelişmesinin önünde önemli bir engeldir. Sermaye Piyasası Kanunu'na baktığımızda, kurula, ilkeleri belirleme konusunda bunların hangilerinin zorunlu hale getirileceğini belirleme yetkisi verilmiştir. Bir diğer ifadeyle, ilgili kanunda SPK'na sınırları belli olmayan bir düzenleme yetkisi verilmektedir aslında. Çünkü kurumsal yönetim kavramının bugün yasal bir tanımı olmadığından, yasal sınırları da pekala mevcut değildir. Dolayısıyla, kurula, kurumsal yönetim ilkelerini belirlemek ve bunlara uyum zorunluluğunu getirmek yetkisi verildiğinde, sınıları belirsiz olan bir döngü söz konusu olmaktadır. Örneğin, yönetim kurulunun belirlenmesi, genel kurulun çalışması gibi hususların hepsi TTK'da belirlenmiş durumdadır. Bu husus sabittir, fakat kanun ile SPK'na verilen sınırı belli olmayan bir yetki söz konusu olduğundan, ve de kurumsal yönetim gibi, içeriği tamamen belirsiz bir kavram bakımından düzenleme yetkisi verildiğinden, aslında Türk Ticaret Kanunu'nun SPK tarafından bertaraf edilmesi mümkün hale gelmiştir. Öyle ki, SPK'nın kurumsal yönetimle ilgili dava açmak, uyum zorunluluğunun yerine getirilmesini sağlamak için aynen ifa talebiyle dava açmak, eğer kurumsal yönetim ilkelerine aykırı işlemler yapıldıysa, bunun iptalini isteme yetkisi verilmiştir. Burada hukuki anlamda en büyük tehlike de, SPK'na verilen, şirket yönetim kuruluna, kurumsal yönetim ilkelerinin ana sözleşmeye konması için yönetim kurulu atama yetkisine sahip olma yetkisidir. Bunu bir örnek üzerinden açıklamak gerekirse; Yönetim Kurulu beş(5) kişiden oluşan bir anonim şirket, kurumsal yönetim ilkelerine uyum amacıyla ana sözleşmesinde gerekli değişiklikleri yapmadığında, ve değiştirmeme konusunda ısrarcı olduğunda, yani şirket ana sözleşmesini değiştirmediğinde, Sermaye Piyasası Kurulu karar yeter sayısını sağlayacak sayıda yönetim kurulu üyesi atayabiliyor. Bir diğer ifadeyle, SPK tarafından altı(6) adet yönetim kurulu üyesi atanarak, şirketin genel kurulunun seçmediği yönetim kurulunu atamaktadır. Bu durum, anonim şirketler hukukunu temelinden sarsan bir uygulamadır. Çünkü, buna yetkiye dayalı olarak kalıcı biçimde yönetim kurulu değişiklikleri söz konusu olmaktadır.
Sonuç itibariyle, SPK tarafından kurumsal yönetimin kötüye kullanma aracı olarak kullanıldığı konusunda son derece tedirgin bir yaklaşım benimsemekteyiz.